我國“統(tǒng)一主義”登記模式的弊端
在我國，幾乎對任何商主體都采取強制登記主義，而營業(yè)登記又是任何商主體取得經營資格的必要條件，因此，任何商主體都需通過登記注冊取得營業(yè)執(zhí)照后方可取得主體資格與營業(yè)資格，可見，我國在商事登記上一貫采取的是“統(tǒng)一主義”模式，統(tǒng)一由登記機關進行主體登記與營業(yè)登記，由此來確認商主體的主體資格與營業(yè)資格‘O上海注冊公司代理機構主要探討商法人主體登記與營業(yè)登記的統(tǒng)一和分離問題，因法人主體具有相當?shù)拇硇浴?/p>
根據我國相關法律規(guī)定，登記主管機關經審查，對符合條件的申請主體登記后頒發(fā)“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”，“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”是商法人取得法人資格與營業(yè)資格的憑證，具有證明、公示和以備查驗的作用?！镀髽I(yè)法人登記管理條例》第3條規(guī)定：“申請企業(yè)法人登記，經企業(yè)法人登記主管機關審核，準予登記注冊的，領取“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”，取得法人資格……依法需要辦理企業(yè)法人登記的，未經企業(yè)法人登記主管機關核準登記注冊，不得從事經營活動?！钡?5條規(guī)定：“登記主管機關核發(fā)的“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”是企業(yè)法人憑證……”《公司法》司登記管理條例》中亦有類似關于法人“營業(yè)執(zhí)照”作用的規(guī)定?？梢姡瑺I業(yè)執(zhí)照被賦予雙重證明作用：既是企業(yè)取得主體資格的證明，又是其取得營業(yè)資格的證明。該營業(yè)登記與主體登記合一的登記模式給我國商事登記理論與實踐帶來了諸多困窘。
1．“統(tǒng)一主義”登記模式導致了商事登記理論上的混亂
據上文分析，主體登記是登記機關依法對商主體資格的合法性予以確認的程序，營業(yè)登記則是在主體獲得商主體資格后，經由登記機關對其經營資格進行審查，確認其是否具備合法經營資格，并對符合法條件的予以登記的一種法律行為。在我國，長期以來取得營業(yè)執(zhí)照商主體取得法人主體資格的憑證，依照法律規(guī)定，營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期是企業(yè)法人成立日期。經過商事登記機關依法核準登記并頒發(fā)營業(yè)執(zhí)，商主體的設立才算得到法律的確認，其設立程序正式完成。經此程序設立的企業(yè)才正式成為具有商事權利能力和行為能力，并獨立承擔義務的商主體，可以其商號到銀行開立賬戶，簽訂合同、注冊商標等。．但在國外，這種取得商主體資格以營業(yè)執(zhí)照為憑證的做法及為罕，除登記外基本上不需任何憑證，或僅以設立證書或注冊證書為商主體資格取得的憑證。即使在需要頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照才能營業(yè)的情況下，營業(yè)執(zhí)照也僅為商主體取得營業(yè)資格的憑證。如《英國公司法》對設立E書和營業(yè)執(zhí)照作了規(guī)定，“設立證書是公司的誕生證書”，若條件滿足，登記機關必須發(fā)給設立證書，否則法院可以強制其頒發(fā)。從設立證上載明的日期起，公司作為一個法人實體而存在，并可以立即行使設的公司的各項功能。關于營業(yè)資格，封閉式公司從存在之日起即可；但設立時為開放式公司的，必須取得營業(yè)執(zhí)照才能開始營業(yè)。實踐中開放式公司營業(yè)執(zhí)照的頒發(fā)極其罕見。因為開放式公司經常在開始時作為封閉式公司而設立，然后再轉變?yōu)殚_放式公司，轉變?yōu)殚_放式司后也不需要頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，因此，英國的立法機構也認為應當取消這種差別做法.
由此可見，營業(yè)執(zhí)照僅起到確認持照者的經營資格的作用，而不應當具有證明商主體法人資格的效力，隨著市場經濟的發(fā)展，將這兩種不同性質的資格證明集中于同一個憑證中，體現(xiàn)出較強的政府公權力對市場經濟的過度干預，勢必會造成理論上的混亂。我國市場經濟發(fā)軔．于薄弱的政治、經濟和法律環(huán)境，主要以政府主導來推進市場經濟的建設。盡管工商行政管理機關曾對我國市場主體的培育和管理貢獻巨大，但如今我國市場經濟已經基本建立，市場主體漸趨成熟，法律法規(guī)不斷完善，在進行登記制度改革的大背景下，弱化政府力量對市場經濟的強勢干預，放松對市場主體的嚴格管制，必須將營業(yè)登記從主體登記中剝離出來，實現(xiàn)主體登記與營業(yè)登記的分離。
2．“統(tǒng)一主義”登記模式使商事登記在實踐運作中產生種種弊端從理論上講，主體資格與營業(yè)資格的確認有先后順序：主體登記所確認的身份權在先，營業(yè)登記所確認的經營權在后，而我國在“統(tǒng)一主”登記模式下長期采取“先證后照”制，即商主體先得取得開展經營所需的相關行政許可證，然后才能申請辦理工商營業(yè)執(zhí)照。將許可與審批前置，使商事登記程序以前一階段許可、審批獲準為前提，其在我國市場經濟發(fā)展過程中，對規(guī)范市場準入、維護市場安全等方面發(fā)揮了重要作用。但隨著經濟社會發(fā)展，其弊端不斷顯現(xiàn)：
首先，“先證后照”的程序在實踐中會產生主體資格取得與營業(yè)資格取得互為前提的矛盾循環(huán)。如，根據我國法律規(guī)定，企業(yè)要經營必須取得企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，而營業(yè)執(zhí)照的取得必須經過主體登記與營業(yè)登記。在某些領域營業(yè)登記的前置程序是獲得相關行業(yè)主管部門的行政許可證，在經營項目審批過程中，主管部門重點針對生產經營場所布、生產流程工藝、專業(yè)人員資質以及管理制度規(guī)范性進行審查，據行政主管部門規(guī)定，許可證的獲得又必須以商主體已設立為前提，即其應出示商主體設立登記的憑證——企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，在領取營業(yè)執(zhí)照，經營者不具備市場主體資格，無法以商主體身份開展租賃場地、招工、洽談、貸款、簽約等前期籌備工作，影響公司開展營業(yè)活動的進程。顯而易見，市場主體在不具備主體資格的情況下難以取得相關生產經營資格，該種做法造成了主體登記與營業(yè)登記互為前提的矛盾循環(huán)。這一矛盾在制藥行業(yè)、食品生產行業(yè)尤為突出，根據《藥品管理法》，在辦理執(zhí)照前，必須申請到《藥品生產企業(yè)許可證》，而申請《藥品生產許可證》必須符合藥品生產質量管理規(guī)范( GMP)標準，GMP認證對生產企業(yè)廠房設備等要求很嚴格。[1）“先證后照”使部門之間責任邊界不清晰、職能交叉，還導致部分行政許可門檻高。“先證后照”的程序設計，導致“無證”必然“無照”，因此在實際操作中主管部門只負責審批，監(jiān)管工作依賴于無照經營查處環(huán)節(jié)，由登記注冊部門負責，從而滋生了審批部門后續(xù)監(jiān)管的惰性?！爸慌还堋钡默F(xiàn)狀使部分主管部門脫離行業(yè)實際情況以及市場監(jiān)管的需要，受少審批則少監(jiān)管、不審批則不監(jiān)管的邏輯驅使，盲目抬高審批許可門檻，造成準人許可事項過多、標準不明確、程序不合理等問題，并在很大程度加劇了無證無照經營現(xiàn)象。
為了解決上述矛盾，2004年工商部門頒布的《企業(yè)登記程序規(guī)定》第16條規(guī)定，“企業(yè)登記機關準予企業(yè)設立登記的，應出具《準予設立登記通知書》，告知申請人自決定之日起10日內，領取營業(yè)執(zhí)照”。修訂后的《公司登記管理條例》第55條亦有類似規(guī)定，[1）據此，有觀點認，“我國廢除了實行了多年的商事主體登記以營業(yè)執(zhí)照為憑證的做，采用《準予設立登記通知書》為商事主體登記的憑證”0(2)上海注冊公司代理機構認，這些規(guī)定相對于舊法并無質性突破，《準予設立登記通知書》的出具僅是商主體登記具體程序的進一步完善，其本身并不具備主體登記的憑證作用。故我國企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的雙重證明作用并未被修正，業(yè)執(zhí)照即為企業(yè)獲得經營資格的前提條件，也是最終確認商主體資格的證明文件，由此而產生的以上矛盾沒有得到根本性解決。
其次，登記機關吊銷企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的行為在實踐中會引發(fā)諸律問題：
第一，吊銷營業(yè)執(zhí)照后企業(yè)法人是否還具有主體資格。
吊銷營業(yè)執(zhí)照是由企業(yè)法人登記機關所實施的對違反法律規(guī)定的企業(yè)法人做出的一種行政處罰。對適用吊銷營業(yè)執(zhí)照處罰的違法行為，我國法律采列舉式予以明文規(guī)定。如《企業(yè)法人登記管理條例》第30條及第22條規(guī)定了七種情形：登記中隱瞞真實情況、弄虛作假或者經核準登記注冊擅自開業(yè)的；擅自改變主要登記事項或者超出核準記的經營范圍從事經營活動的(3)；不按照規(guī)定辦理注銷登記或者不按照規(guī)定報送年檢報告書，辦理年檢的；偽造、涂改、出租、出借、轉讓、出賣或者擅自復印“企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照，，6‘企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照”副本的；抽逃、轉移資金，隱匿財產逃避債務的；從事非法經營活動的；企業(yè)去人領取《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》后，滿六個月尚未開展經營活動或者停止經營活動滿一年的。《公司法》第198條、第21 1條、第2 13條及《公登記管理條例》中也有相關規(guī)定。
吊銷企業(yè)法人的營業(yè)執(zhí)照，應指取消企業(yè)法人的營業(yè)資格，使其喪失對外商事經營的資格。但是，由于我國法律規(guī)定了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的雙重證明作用，由此推斷出吊銷營業(yè)執(zhí)照在取消企業(yè)營業(yè)資格的同時也取消了企業(yè)法人的主體資格。對此問題，早期的相關規(guī)范性文件本身便存在著一定的矛盾。如《國家工商行政管理總局關于企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照后法人資格問題的答復》工商企字[2002]第106號[1）規(guī)定了企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照是企業(yè)法人憑證，企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照被登主管機關吊銷，企業(yè)法人資格隨之消亡。《企業(yè)登記程序規(guī)定》第1 8則規(guī)定：“企業(yè)被依法撤銷設立登記或者吊銷營業(yè)執(zhí)照的，應當停止營業(yè)活動，依法組織清算。自清算結束之日起三十日內，由清算組織依法申請注銷登記。，，（‘經公司登記機關注銷登記，公司終止?！盵2）由此可見，吊銷營業(yè)執(zhí)照是行政機關對企業(yè)法人經營活動的一種監(jiān)管，其發(fā)生在法人清算之前。企業(yè)法人被吊銷營業(yè)執(zhí)照，消滅的僅是其經營資格，其商主體資格依然存在，企業(yè)法人還需要依附其主體身份去處理除經營之外的其他法律關系，法人的主體資格和營業(yè)資格并不同時消滅，營業(yè)執(zhí)照與企業(yè)法人登記簿的證明作用在此分離。
第二，吊銷營業(yè)執(zhí)照后法人是否具有訴訟資格。
企業(yè)法人主體資格與訴訟資格緊密相連，吊銷營業(yè)執(zhí)照后企業(yè)法人主體資格存在與否的模糊性也長時間導致了其訴訟資格的混亂。問主要集中在吊銷營業(yè)執(zhí)照而進入清算階段的法人是否具有訴訟資格。若企業(yè)法人的營業(yè)執(zhí)照被吊銷后其主體資格即告終止，則法人的權債務關系也因主體資格的消亡而消滅，法院已叟埋的此類案件因務人被吊銷營業(yè)執(zhí)照而駁回債權人的訴訟請求或終結訴訟，未予受，不予受理。這顯然不利于保護債權人的利益。早期法律規(guī)范及司法解釋對清算中的法人人格多采否定的觀點，規(guī)定該類企業(yè)的清算組取代原企業(yè)法人行使清算法人的清算職責，以清算組織作為適格的訴訟當事人?！蹲罡呷嗣穹ㄔ海P于適用民事訴訟法）問題的意見》第51條規(guī)定：“企業(yè)法人未經清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當事人?！鼻逅阒蟹ㄈ酥黧w資格否定的法律規(guī)導致了在司法實踐中經常出現(xiàn)種種奇特現(xiàn)象：一方當事人提起訴訟時，人民法院或仲裁機構因找不到對方當事人而無法送達訴訟書；有些案件當事人雖已應訴，但卻發(fā)現(xiàn)其已被注銷登記，從而造成多案件因缺少合格原告或被告而被撤銷。長期以來，法律法規(guī)對企業(yè)法人退出市場機制缺乏相應的規(guī)定，許多企業(yè)借機逃避債務，不履行清算義務，不承擔清算責任，給債權人合法權益帶來了巨大的風險。
鑒于企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照的雙重證明作用在實踐中產生的諸多問，各部門的態(tài)度發(fā)生了變化，有關吊銷營業(yè)執(zhí)照后法人主體資格是否消滅問題，工商行政管理機關也廢除了其曾經明確規(guī)定吊銷營業(yè)執(zhí)照導致法人主體資格消滅的相關規(guī)范性文件。2005年《公司法》明確規(guī)定了公司解散時應當進行清算，清算期間公司人格存續(xù)，清算組享有代表公司參與民事訴訟的職權。2008年5月1 9日施行的《最高人民法院關于適用{中華人民共和國公司法）若干問題的規(guī)定（二）》第10條是明確規(guī)定了清算中公司的訴訟地位：“公司依法清算結束并辦理銷登記前，有關公司的民事訴訟，應當以公司的名義進行。”由此可見，立法在一定意義上變更了營業(yè)執(zhí)照同時具有主體資格和營業(yè)資格雙重證明作用的慣常規(guī)定，同時也在一定程度上彰顯了主體登記與營業(yè)登記分離的趨勢。但是，上述不同法律規(guī)定在理論和邏輯上仍存在著矛盾。
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