商事登記與商主體資格、營業(yè)資格的關(guān)系

注冊上海公司等商事登記與商主體資格取得的關(guān)系，根據(jù)其是否為商主體資格取，得的必要條件，學(xué)界對此所持觀點不一，各國在立法上存在頗大差異，可分為強制登記主義與任意登記主義立法例。

強制登記主義下，只有依法履行了登記程序才能取得商主體資格和商事能力。未經(jīng)商事登記者不具有商事權(quán)利能力和行為能力，不得事任何種類的商事活動，否則就要受到法律的制裁。如《意大利民法典》第2195條第l款規(guī)定：“實施下列活動的企業(yè)者，有向企業(yè)登記簿登記義務(wù)：一、以財物或勞動生產(chǎn)為目的的產(chǎn)業(yè)的活動；二、關(guān)于財物流通的媒介活動；三、依陸、水、空的運送活動；四、銀行或保險活動；五、以上各號的其他輔助活動?！钡?194條規(guī)定了不遵守登記義務(wù)的處罰措施。又如《德國商法典》第29條中規(guī)定，凡是要取得商法典第1條所規(guī)定的商人資格，“每位商人都負(fù)有義務(wù)將他的商號、營業(yè)所的地址在營業(yè)所所在法院商事登記簿上注冊，他必須在法院簽署他的商號以作保存”。我國臺灣地區(qū)“商業(yè)登記法”第3條也規(guī)定，商業(yè)及其分支機必，除攤販、家庭農(nóng)、林、漁、牧業(yè)者、家庭手工業(yè)者、合于中央主管機關(guān)所定之其他小規(guī)模營業(yè)標(biāo)準(zhǔn)者外，非經(jīng)主管機關(guān)登記，不得開業(yè)。我國相關(guān)立法中也有類似規(guī)定。

在任意登記主義下，要從事商事經(jīng)營行為，原則上也必須履行商事登記程序，即使始終未經(jīng)登記者也不否認(rèn)其商主體資格與能力，只是對其予以一定限制而已。任意登記主義又包括兩種情況：一是將商主體之設(shè)立登記視為商主體成立后依法需要進行行的行為，奉行先設(shè)立后登記原則，即在履行公證和其他一些手續(xù)后，商主體被視為自動成立，之后再將商主體設(shè)立文件提交登記機關(guān)注冊登記。登記僅具有宣示效力或?qū)剐Я?。采用這一做法的主要有比利時、荷蘭等國；二是對主體從事營業(yè)活動不要求以登記為要件，可免予登記。如《日本法典》第8條、《韓國商法典》第9條，都規(guī)定了關(guān)于商業(yè)登記、商號及商業(yè)賬簿等，不適用于小商人。我國臺灣地區(qū)“商業(yè)登記法”第4條也規(guī)定了可免予登記的小規(guī)模營業(yè)者的范圍。